Ley argentina de glaciares

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La Ley argentina de Glaciares es una ley de protección de los glaciares y áreas periglaciales que fue aprobada por el Congreso Nacional, vetada por la presidente de la Nación Cristina Fernández, vuelta a aprobar como Ley Nacional Nº 26639, promulgada automáticamente el 28 de octubre de 2010 por vencimiento del plazo legal y reglamentada 4 meses después por Decreto PEN Nº 207/2011. La ley fue judicialmente objetada por empresas mineras y gobernadores de las provincias que apoyan estas actividades, como el de San Juan José Gioja. El inventario de glaciares, que la ley ordena debía quedar completado el 30 de marzo de 2011, todavía no se había iniciado en octubre de ese año por falta de recursos suficientes para la tarea que debe hacer el IANIGLIA y que podría insumir una cantidad no precisada de años. La ley ha quedado así dejada sin efecto de hecho, aunque no de derecho.


Contenido y aplicación de la ley

Se transcribe textualmente a continuación el trabajo La efectiva aplicación de la Ley de Protección de Glaciares: un mandato constitucional urgente de Enrique Viale (EDLA):

Sumario

I. Introducción. – II. La influencia del derecho ambiental y su transformación. – III. Dominio de los recursos naturales: armonía constitucional de los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional. – IV. Constitucionalidad de las prohibiciones de la norma: a) Objeto de protección; b) Principios ambientales: 1. Principio preventivo; 2. Principio precautorio; 3. Principio de sustentabilidad; 4. La aplicación de estos principios al caso en estudio; c) Razonabilidad de las prohibiciones; d) No existen derechos adquiridos a contaminar. – V. Obligación de cumplir con la legislación ambiental sobreviniente. – VI. Conclusión

I. Introducción

La ley de presupuestos mínimos de protección de los glaciares y el ambiente periglacial, 26.639 (EDLA, boletín n° 21/2010-17), incorpora importantes conceptos en materia de derecho ambiental, que merecen un análisis pormenorizado para comprender acabadamente su alcance y tutela.

Respecto de la génesis que dio lugar a la sanción de la ley, cabe recordar, a modo de síntesis, que un proyecto similar fue aprobado en el año 2007 en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, por unanimidad y sin debate. Posteriormente, en octubre de 2008, la Cámara de Senadores dio aprobación definitiva a la norma, por unanimidad en general y 3 votos en disidencia parcial. De esta forma, se sancionó la Ley 26.418. El 10 de noviembre de 2008, esta ley fue vetada por la Presidenta de la Nación(3), que hizo eco de las “inquietudes” de distintos gobernadores, del Secretario de Minería de la Nación, y de la Cancillería. Dos años después, luego de varias sesiones de la Cámara de Diputados sin quórum y una votación estrecha en la Cámara de Senadores, el 30 de septiembre de 2010, se sancionó la Ley 26.639, finalmente promulgada de hecho el 28 de octubre de 2010.

Está ley –impulsada por diversas y numerosas organizaciones socio-ambientales de todo el país– trajo la reacción corporativa de sectores extractivos que se oponían (y se oponen) a su existencia. En este artículo se exponen las mismas, y se intentará rebatir jurídicamente los principales argumentos esgrimidos por quienes discrepan con el articulado de la norma y pretenden tildarla de inconstitucional.

Una de las principales incorporaciones de la norma, en su art. 1º in fine, fue la inclusión de los glaciares como bienes de dominio público. Si bien estimamos correcto dicho establecimiento, los glaciares ya eran de dominio público en virtud del art. 2340 del Código Civil(4). En efecto, los glaciares, compuestos fundamentalmente por agua en estado sólido, satisfacen usos de interés general. En el mismo sentido, el agua que se encuentre en el ambiente periglacial, en tanto también tiende a satisfacer usos de interés general, es de dominio público, es decir, no es susceptible de apropiación privada.

Uno de los artículos más discutidos durante el trámite parlamentario fue el art. 2º de la ley, con relación a los alcances del concepto de ambiente periglacial, o sea, al ámbito de aplicación de la norma. Este debate fue, quizás, el más significativo, puesto que, en definitiva, este artículo establece el bien jurídico tutelado por la ley, es decir, las áreas, zonas y geoformas alcanzadas por las disposiciones, limitaciones y prohibiciones de la norma. La presión ejercida durante el trámite parlamentario para “achicar” los alcances de la norma se encontraba relacionada, justamente, con los ambientes periglaciales, donde los grandes emprendimientos mineros pretenden operar: sea estableciendo allí sus emprendimientos o para la utilización de sus recursos hídricos para los millones de litros diarios que necesitan en sus tareas extractivas. Para ello, durante las reuniones de Comisión en el Senado Nacional, se llegó a afirmar maliciosamente que la definición de ambiente periglacial de la ley abarcaba la mayor parte de nuestro territorio(5). De esta manera, si se achicaba el ámbito de aplicación de la ley, también se reducía el área de acción, estudio e intervención de Inventario Nacional de Glaciares que establece el art. 3º de la ley y, así, quedaba excluida del Inventario la identificación e individualización de los ambientes periglaciales.

También generó infundada controversia lo establecido en el art. 5º de la norma que dispone: “el inventario y monitoreo del estado de los glaciares y del ambiente periglacial será realizado y de responsabilidad del Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) con la coordinación de la autoridad nacional de aplicación de la presente ley”. Resulta fundamental que el inventario nacional sea realizado por un solo organismo, atento la unicidad de criterio con la que debe ser llevado dicho estudio y que los glaciares y ambientes periglaciales no reconocen fronteras administrativas. Debe desarrollarse una actividad integradora que contemple a la Cordillera como un ecosistema que trasciende los límites artificialmente impuestos por las fronteras provinciales. Tampoco encuentra reparos constitucionales la responsabilidad centralizada sobre un ente nacional (IANIGLA) para la confección del Inventario Nacional de Glaciares que establece la ley sancionada, dado que estos cuerpos y sus ecosistemas trascienden los contornos jurisdiccionales y su correcto estudio, metodología e identificación deben realizarse de manera uniforme, integral y sistémica, sin perjuicio de la facultad de cada provincia para producir los estudios que crea convenientes.

Otro de los artículos que generó un gran debate fue el art. 6º de la ley, que establece las “Actividades prohibidas” en los glaciares. El debate se planteó alrededor del inc. b) del citado artículo, que prohíbe en los glaciares “la exploración y explotación minera e hidrocarburífera…”, y establece que “se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglacial”. El debate tuvo intrínseca relación con la controversia generada sobre el art. 2º de la norma, que es aquel que define el objeto tutelado, es decir, que precisa, a los efectos de la ley, los conceptos de glaciares y ambiente periglacial. La discusión estaba centrada en la protección o no del bien común agua. Para quienes criticaban la inclusión de dicho inciso, la definición de ambiente periglacial establecida en el art. 2º de la ley era imprecisa, y debía ser eliminada. Se trataba, según nuestro entender, de una estrategia deliberada de quienes consideran que la megaminería debe desarrollarse aun cuando afecte irremediablemente el ambiente o el bien común agua(6). El debate, que estuvo signado por definiciones de glaciólogos y especialistas en la materia, puso en evidencia los poderosos intereses económicos que afectaban la sanción de esta ley, que lejos de pretender ser prohibicionista de actividades, es proteccionista del agua y del ambiente, en cumplimiento de la manda constitucional establecida por el art. 41 de la Carta Magna.

Sin perjuicio de que no tuvo grandes críticas, el art. 7º resulta de gran importancia, porque establece la obligación de realizar una evaluación estratégica del impacto ambiental. Este tipo de evaluación agrega en su estudio los efectos acumulativos y regionales de los emprendimientos a realizarse, es decir, analiza las relaciones de diversos proyectos entre sí y entre ellos y sus contextos sistémicos (estructurales o funcionales)(7). La evaluación de impacto ambiental no puede tener un enfoque individual que ignore intereses regionales, de otras provincias o de la Nación, y es por ello que es uno de los aspectos relevantes de la ley sancionada.

Por su parte, el art. 15 también fue otro de los más cuestionados por quienes criticaban la ley en su conjunto. Este artículo establece un plazo máximo de 180 días para realizar la Auditoría Ambiental sobre los emprendimientos “actualmente en ejecución”, que empezó a correr a partir de la sanción de la ley. Además, este artículo establece plazos determinados y concretos, también de 180 días, para la realización del Inventario Nacional de Glaciares en las zonas en las que, por la existencia de actividades contempladas en el art. 6° (“Actividades prohibidas”) se consideren prioritarias.

No resulta casual que este artículo establezca plazos concretos para la realización de actividades, ya que intenta superar la problemática acaecida con otras normas ambientales. Un ejemplo de ello es el caso de la Ley nacional de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos (Ley 26.331 [EDLA, 2008-A-29]) que, a pesar de encontrarse en vigencia desde el año 2007, continúa actualmente el proceso de desmonte incontrolado de miles de hectáreas, debido a que muchas provincias no han realizado aún el “ordenamiento de los bosques nativos existentes en sus territorios” que dispone expresamente dicha norma nacional.

Otro de los artículos más conflictivos de la ley, incorporado por la Cámara de Diputados y eliminado en el Senado nacional, era el art. 17, que establecía:

En las áreas potencialmente protegidas por la presente ley, no se autorizará la realización de nuevas actividades hasta tanto no esté finalizado el inventario y definidos los sistemas a proteger. Ante la solicitud de nuevos emprendimientos, el Ianigla priorizará la realización del inventario en el área en cuestión.

Este artículo pretendía, simplemente, implantar positivamente el Principio Precautorio(8), que ya se encuentra establecido en el art. 4º de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675 [EDLA, 2002-B-165]). Este principio señala que, en caso de ausencia de información (como ocurre en las áreas donde el inventario de glaciares aún no ha sido realizado), debe actuarse preventivamente cuando haya peligro de daño grave o irreversible. En consecuencia, sin perjuicio de la eliminación del art. 17 de la ley, la obligación de actuar preventivamente persiste en los lugares donde no esté realizado el inventario de glaciares y ambiente periglacial, sin que pueda autorizarse, entonces, hasta tanto ello suceda, el inicio de nuevas actividades: existe una obligación legal de actuar (no permitiendo nuevas actividades) frente a la posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente, incluso ante la duda respecto de la posibilidad de que las actividades prohibidas puedan afectar a los glaciares(9).

II. La influencia del derecho ambiental y su transformación

Para un correcto examen de constitucionalidad de la norma, y a fin de poder interpretar correctamente los alcances y conceptos vertidos en ella –y las críticas a las que se ve sometida– creemos necesario repasar la influencia del derecho ambiental y su continuo proceso de transformación.

Justamente, el actual desafío en materia ambiental consiste en comprender adecuadamente la recepción por parte de nuestro ordenamiento jurídico del derecho al ambiente y de cómo repercute profundamente sobre los conceptos clásicos del derecho. En efecto, la joven legislación ambiental ha venido a transformar el derecho en su conjunto, atravesando, limitando y alterando positivamente el funcionamiento de sus distintas ramas. Esta evolución requiere un ejercicio que permita percibir cabalmente su alcance

sobre las concepciones tradicionales del derecho en materia de responsabilidad civil y penal, en el concepto de propiedad –que pasa a adquirir una ‘función ambiental’–, en la legitimación procesal que amplía sus bases y en las competencias del Estado en cuanto a su regulación(10).

Siguiendo con el análisis de López Alfonsín,

… el derecho civil recibió el impacto en el plano de los presupuestos de la responsabilidad; al derecho penal le corresponderá ocuparse de los llamados “delitos ecológicos”; al derecho laboral de las normas de “seguridad e higiene”; al derecho comercial de las negociaciones de carácter lucrativo (p. ej. seguros) sobre la temática ambiental; al derecho procesal sobre el problema de la legitimación y mecanismos de protección, y al derecho constitucional le corresponderá, primordialmente, la asignación de las competencias entre el Estado Federal, las provincias y los municipios, y el estudio de las garantías del derecho consagrado a un ambiente sano y equilibrado para las generaciones actuales y futuras en el máximo nivel normativo(11).

Esta transformación fue sintetizada con claridad por la sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe:

La reforma constitucional de 1994 vino a marcar un antes y un después en materia ambiental, puesto que contiene un catálogo de valores constitucionales o “mandatos de optimización” como prefiere llamarlos Alexy (Alexy, Robert “Teoría de los Derechos Fundamentales”, traducción Ernesto Garzón Valdéz, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 81 y 86/89) a partir del cual debe sostenerse el pilar de protección al Ambiente. […] Evidentemente el Derecho Ambiental al no encajar dentro del molde de un sistema codificado pasa a constituirse como un verdadero microsistema, con un estatuto jurídico propio y autosuficiente cuyo pilar central es la norma fundamental. […] Lorenzetti califica a este fenómeno como el “paradigma ambiental”, que reconoce como sujeto a la naturaleza, da preeminencia a los bienes colectivos por sobre los individuales y partiendo de lo colectivo reconoce fenómenos que son diferentes, para limitar los derechos individuales operando de esta manera como un metavalor, puesto que es un principio organizativo de todos los demás paradigmas (Lorenzetti, Ricardo Luis. “Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, pág. 425). En efecto, por sus particularidades viene a cambiar el rumbo del derrotero incesante de la problemática ambiental, pues en la Carta Magna es donde mejor se patentiza la protección de derechos de incidencia colectiva y por sus tintes particulares viene a distinguir a esta rama del derecho como “de avanzada” por su carácter fundamentalmente herético que marca un corte transversal en el resto de las ramas jurídicas que, como bien refiere el ministro del Máximo Tribunal, convoca “a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo” (Lorenzetti, Ricardo Luis “Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho” Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 425)(12).

De esta manera, queda en evidencia que el Derecho ambiental es una rama del derecho que, aunque novel en nuestro sistema jurídico, impacta directamente sobre las distintas ramas del Derecho, generando un intenso debate sobre las nuevas figuras jurídicas incorporadas a nuestro sistema constitucional, que se puso en evidencia, una vez más, en el tratamiento de la Ley de Protección de Glaciares al que este artículo pretende aportar.

III. Dominio de los recursos naturales: armonía constitucional de los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional

Con la reforma constitucional de 1994, quedó establecido, en el art. 41 de la Carta Magna, que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental, y a las provincias, para quienes dichas normas son obligatorias desde su sanción, las necesarias para complementarlas y adaptarlas a su realidad local. Este artículo constitucional se vio fuertemente cuestionado en sus alcances por algunas provincias con intereses mineros, en ocasión de tratarse parlamentariamente la ley que es objeto del presente artículo.

Debe comprenderse que, con la reforma constitucional de 1994, se estableció un nuevo reparto de competencias entre la Nación y las provincias mediante la introducción de un nuevo marco legal denominado “presupuestos mínimos de protección ambiental”. Éste se proyecta como un bloque normativo tendiente a garantizar una mínima y uniforme legislación ambiental para todo el país generada desde la Nación, y una legislación complementaria y maximizadora gestada por las provincias bajo el régimen federal establecido en el art. 1º de la Constitución Nacional.

Esta franja normativa delegada en la Nación tiene implicancias de gran trascendencia al regular materias que antes de la reforma constituyente eran, de manera indiscutida, potestad de las provincias. Esta delegación normativa sobre una porción de las atribuciones provinciales en la materia ambiental ha generado profusa doctrina y jurisprudencia que interpretan el verdadero alcance de la delegación que, sin lugar a dudas, asigna a la Nación temas antes reservados a las provincias, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones.

Así, con los denominados “presupuestos mínimos” se construye un novedoso edificio normativo para la problemática ambiental en la Argentina, con una clara organización federal.

Ahora bien, con este nuevo régimen competencial se incluye también lo relativo a los recursos naturales que, por regla general, están reservados a las provincias y que, pese a la ratificación del dominio de las provincias sobre los mismos –dada por el art. 124 de la Constitución Nacional– la reforma constitucional de 1994 modificó, implícitamente y de manera parcial, lo absoluto de dicho concepto, por lo dispuesto en el nuevo art. 41 de la Carta Magna. En consecuencia, las provincias no pueden disponer exclusiva y discrecionalmente de sus recursos naturales.

Asimismo, el art. 124 de nuestra Constitución Nacional nos habla del dominio originario de los recursos naturales. Debemos distinguir, en este punto, el dominio de la jurisdicción. Esta distinción puede verse con claridad en la Ley 22.421 (EDLA, 1981-115), de Fauna Silvestre, en donde se establece que el comercio interjurisdiccional de la fauna es competencia nacional; en el art. 1º de la Ley 24.051 de Residuos Peligrosos (EDLA, 1992-15), en lo relativo a la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos (13); así como en el art. 7º de la ley 25.675 (EDLA, 2002-B-165) respecto de la jurisdicción competente para resolver los conflictos judiciales en materia ambiental (estableciéndose que será competencia federal cuando se trate de la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales).

En el mismo sentido, la histórica sentencia del 8/7/08 emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa “Mendoza”(14) condena al Estado nacional (juntamente con la provincia y la ciudad de Buenos Aires). Esta responsabilidad, establecida por la CSJN sobre un curso de agua que no es de dominio nacional, sino de la Provincia y de la Ciudad, resulta un evidente ejemplo de la jurisdicción ambiental de la Nación en el caso de cuencas interjurisdiccionales.

La ley de protección de los glaciares apunta

a proteger las cuencas hídricas, las cuales presentan una unidad ecológica y funcional, de carácter interprovincial, y por ende no pertenecen a una sola jurisdicción provincial. Las aguas nacen en una provincia, cruzan su territorio y continúan su curso a través de uno o más provincias, regando campos y ciudades, abasteciendo así a diferentes poblaciones. Al tratarse de cuencas interprovinciales, compete también al Estado nacional el ser garante de la unidad de cuenca, dado que cualquier actuación o determinación legal en la gestión de las aguas afecta a todos los territorios de las distintas provincias por las que éstas discurren. El objetivo es así lograr el mejor instrumento para un uso eficiente y sostenible de un recurso escaso y vulnerable, garantizando la solidaridad entre las diferentes provincias, en función de un concepto de territorio nacional(15).

Así, resulta evidente que los glaciares brindan servicios ambientales a toda la sociedad, excediendo los límites provinciales, por lo que su preservación debe estar garantizada por una norma que atienda a los intereses de toda la sociedad argentina.

IV. Constitucionalidad de las prohibiciones de la norma

a) Objeto de protección

Resulta innegable que el agua es un recurso crítico para el desarrollo vital, individual, social, productivo y de los ecosistemas. También lo es que la existencia y calidad de vida de las presentes y futuras generaciones está inescindiblemente unida a su cuidado y protección.

La situación de degradación y retroceso de la que son objeto las masas de hielo del planeta debido a los efectos del cambio climático, y a las intervenciones directas e indirectas de los proyectos productivos generados en sus zonas de influencia, han suscitado la preocupación científica y ciudadana por el futuro de los glaciares.

Un glaciar es un sistema abierto, con interacciones internas y con el medio ambiente; esto le da una dinámica compleja cuya formación obedece a condiciones ambientales únicas y de alta fragilidad. Por ello, cualquier acción que se desarrolle sobre los glaciares o en territorios circundantes puede generar una gran vulnerabilidad a los ecosistemas de montaña, poniendo en riesgo a toda la población que se abastece de agua de los glaciares gracias a los deshielos.

En años de escasa precipitación nival en la cordillera, los glaciares suministran hasta el 70% de los caudales de los ríos en Mendoza y San Juan, porcentaje que se incrementa hasta el 85% si se considera la contribución de los glaciares cubiertos por detritos y de escombros(16). Este balance les confiere a las masas de hielo en los Andes Centrales un papel fundamental en la regulación del recurso hídrico. En años particularmente húmedos, el agua se acumula en estos cuerpos de hielo para ser entregada posteriormente cuando el recurso agua se torna más escaso(17).

Frente a esta problemática mundial, las autoridades deben adoptar decisiones preventivas y precautorias para resguardar este recurso esencial, otorgándole, así, razonabilidad y proporcionalidad a la sanción de la ley y las disposiciones y prohibiciones allí establecidas.

b) Principios ambientales

Ahora bien, la ley General del Ambiente (ley 25.675) consagra la aplicación de principios ambientales de trascendente importancia, tales como los principios Preventivo, Precautorio y de Sustentabilidad.

La Ley 25.675 obliga, al interpretar las normas de protección ambiental –sean nacionales, provinciales o municipales– a respetar los principios enunciados en su art. 4°:

Artículo 4: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

... Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.

Principio precautorio: la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública...

Principio de sustentabilidad: el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

Los principios ambientales pueden ser caracterizados como

... las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos(18).

Siguiendo, para el desarrollo de este punto, la didáctica exposición de Prado J. García Martínez, la primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.

En resumen, los principios sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación.

En el sentido señalado, es necesario desarrollar cada uno de los principios reseñados con anterioridad.

1. Principio preventivo

Es preciso tener en cuenta que al hablar de daño al ambiente no se está hablando siempre de un daño concreto resultado de una conducta, sino que se habla de un daño potencial, ya que no sólo se trata de la aplicación de un “remedio” sino que se trata de la prevención del mismo, de evitar que se produzcan los daños para no tener que “remediarlos”.

El derecho ambiental, en su raíz constitucional, es fundamentalmente prevención. Así surge del imperativo contenido en el art. 41 de la Carta Magna que impone a todos los habitantes de la Nación el deber de preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin dificultad de la prescripción que establece que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer”. Como señala acertadamente Horacio Rosatti(19), el vocablo “prioritariamente” indica una “preocupación meta-materialista” de la Constitución: el deseo de preservar un acervo físico, material, natural, histórico y cultural que hace a nuestra identidad y que se traduce en una opción por volver las cosas a su estado anterior al daño, en la medida de lo posible y con preferencia de cualquier tipo de indemnización o sanción, aunque sin perjuicio de ellas, por cierto.

El énfasis preventivo constituye uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho ambiental(20).

Además, la doctrina judicial ha llegado a decir: “asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto”(21).

2. Principio precautorio

El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Metereológica Mundial y el PNUMA. Lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inc. 3º del art. 3º del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, con los auspicios de las Naciones Unidas. También aparece como principio 15, en la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio ambiente y el Desarrollo, en 1992.

Constituye uno de los cuatro principios incorporados al art. 130 R-2, en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad(22).

Obsérvese que nuestro texto legal hace aún más estricto el Principio 15 de la Declaración de Río de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que lo restringía a la falta de certeza científica absoluta.

En la precaución no se actúa sobre riesgos ciertos (como ocurre con la prevención), sino sobre riesgos inciertos. Estamos en un ámbito en el que domina la incertidumbre. No se sabe con certeza si algo puede causar un daño y, consecuentemente, no se sabe si algo puede ser dañado. El principio de prevención opera sobre la certidumbre, es decir, los efectos o impactos de la acción pueden identificarse, valorarse y, por lo tanto, corregirse en la fuente, mitigarse o evitarse. En cambio, el principio precautorio opera sobre la incertidumbre, ante la posibilidad de un peligro de daño grave o irreversible, no se sabe si el daño efectivamente se producirá.

En contra de lo que pudiera parecer, el principio precautorio no supone una resistencia al “desarrollo”. Por el contrario, de lo que se trata es de incentivar las propuestas de modos alternativos de desarrollo, que sean compatibles con el ambiente y la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras.

3. Principio de sustentabilidad

Este principio repite con otro lenguaje el principio de equidad intergeneracional cuando dispone que el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

4. La aplicación de estos principios al caso en estudio

Resulta evidente que estos principios son los que guiaron a los legisladores en la sanción de la ley. Por las características propias de las actividades contempladas en el art. 6º de la ley, se evidencia plenamente la necesidad de las prohibiciones allí establecidas, interpretándolas bajo la luz de los principios preventivo, precautorio y de sustentabilidad.

Con el principio preventivo, se tiene identificado a los eventuales causantes del daño (las actividades prohibidas en el art. 6º) y las cosas que pueden ser dañadas (los glaciares y el ambiente periglacial). La prevención nos debe llevar, en consecuencia, a una gestión del riesgo que apunte a evitar el daño, actuando sobre el peligro y anulándolo. Por su parte, el principio precautorio obliga a las autoridades –tal como señala Morales Lamberti– a guiar su accionar a la prevención de riesgos sobre la base de antecedentes razonables, aun cuando no exista la prueba o la certeza absoluta del daño, y no constituye razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente(23). Por último, las prohibiciones persiguen un fin de sustentabilidad del desarrollo económico, social y del aprovechamiento de los recursos naturales(24) que no comprometa las posibilidades de desarrollo tanto de las generaciones presentes como de las futuras.

La ley no realiza una absoluta y generalizada prohibición de actividades(25), sino que sólo prohíbe exclusiva y razonablemente aquellas que se realizan sobre glaciares y ambientes periglaciares y aquellas “que puedan afectar su condición natural o las funciones señaladas en el art. 1º, impliquen su destrucción o traslado o interfieran en su avance”, es decir que, por sus propias características, tienen la potencialidad de causar un daño irreparable a los glaciares. Y esto no es más que la aplicación de los principios preventivo y precautorio que consagra la Constitución Nacional y la Ley General del Ambiente. Las actividades taxativamente prohibidas por la ley, por las características inherentes de las mismas, provocan, al menos, una duda razonable que dispara la obligación constitucional de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir con el desarrollo de actividad minera o hidrocarburífera en ecosistemas tan frágiles y vulnerables como los protegidos por la ley.

c) Razonabilidad de las prohibiciones

El concepto de “presupuestos mínimos” no debe entenderse como legislación laxa o débil, por el contrario, puede (y debe, en muchos casos) ser por sí misma severa. En este sentido, los constituyentes han resuelto denominar a esta porción delegada como “presupuestos mínimos” y no “estándares mínimos de protección”, siendo mucho más comprensivo el concepto que el referido a simples parámetros. La posibilidad de prohibir actividades no encuentra contradicción con la definición del concepto de presupuesto mínimo que se establece en el art. 6º de la ley 25.675(26).

Tal como se señaló por distintas organizaciones ambientalistas durante el trámite de la norma:

Estas normas pueden –y deben cuando se trata de proteger recursos de especial fragilidad como los glaciares– establecer una tutela rigurosa y exigente, como lo hace el proyecto de ley sancionado en la Cámara de Diputados […]. Por otro lado, es falaz que el Congreso Nacional no pueda establecer normas de presupuestos mínimos de protección ambiental prohibiendo el desarrollo de determinadas actividades, o su instalación en determinados sitios o el uso de ciertos elementos o sustancias. Lo ha hecho a través de las siguientes leyes, las cuales se encuentran vigentes y en pleno proceso de implementación:

- Ley Nº 25.670 de Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación de PCBs EDLA, tomo 2002-B-159): en esta norma se establece la prohibición de ingreso al país de PCBs, de equipos que los contengan, y las actividades de producción, comercialización y reposición en equipos en uso.

- Ley N° 25.916 de Gestión de Residuos Domiciliarios (EDLA, tomo 2004-B-54): establece que los centros de disposición final deberán ubicarse en sitios suficientemente alejados de áreas urbanas, sumando la prohibición de su emplazamiento en dentro de áreas protegidas o sitios que contengan elementos significativos del patrimonio natural y cultural, como también en sitios inundables.

- Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos: prohibió los desmontes durante el plazo de Ordenamiento Territorial Ambiental del bosque nativo; prohíbe los desmontes en las áreas clasificadas como Categorías I (rojo) y II (amarillo); prohíbe la quema a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos sostenibles, y finalmente expresamente requiere la realización del procedimiento de EIA en los términos de la Ley General del Ambiente con amplia participación ciudadana mediante audiencias y consultas públicas y el adecuado y previo acceso a la información pública ambiental.

- Ley N° 26.562 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para el Control de Actividades de Quema en todo el territorio nacional (EDLA, boletín n° 2/2001-15): establece la prohibición de toda actividad de quema que no cuente con la debida autorización, la cual sólo puede otorgarse en el marco del cumplimiento de condiciones específicas.

En suma, el Congreso Nacional –al igual que los restantes poderes en los distintos niveles de la federación– tiene la responsabilidad de proveer a la protección del derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, garantizando el goce del mismo a las presentes y futuras generaciones. En esta línea, se encuentra plenamente facultado a través del art. 41 de la CN para dictar normas de presupuestos mínimos de protección ambiental que establezcan prohibiciones y requerimientos en aras de una mejor calidad ambiental, y con base en los Principios de Prevención, Precaución, Equidad Intergeneracional y Sustentabilidad que son derecho positivo en Argentina a través de la Ley General del Ambiente”(27).

Por su parte, el propio Código de Minería, también dictado por el Congreso Nacional por imperio del art. 75, inc. 12, establece expresas prohibiciones de emprenderse trabajos mineros en determinadas circunstancias(28). Estas razonables prohibiciones, de realizar trabajos mineros en cercanías de lugares que se pretenden preservar por distintas motivaciones, (29) nunca han recibido objeciones doctrinarias y jurisprudenciales importantes (30).

Pero lo que resulta paradójico es que el ataque de algunas de las provincias cordilleranas a la ley de protección de glaciares, por las prohibiciones establecidas en dicha norma para proteger un recurso vital para la existencia humana, sea acompañado por una sorprendente indiferencia a la limitación establecida por el art. 9º del Código de Minería (31), que instituye la prohibición del Estado (incluso los provinciales) de explotar y disponer de las minas de las que ejercen el dominio originario, disposición que sólo se sustenta por motivos economicistas.

d) No existen derechos adquiridos a contaminar

Estimamos conveniente analizar ahora la posibilidad de la afectación de derechos adquiridos por las prohibiciones establecidas en el art. 6º de la ley.

Adelantamos nuestra opinión negativa. No existen derechos individuales que puedan vulnerar o alterar el derecho esencial vinculado con la propia existencia del hombre, como lo es el derecho humano a un ambiente sano, que –como señalamos anteriormente– repercute hondamente sobre las concepciones tradicionales de la totalidad del derecho, por ejemplo, en el concepto de propiedad –que pasa a adquirir una “función ambiental”– o en el concepto de desarrollo, que pasa a ser obligatoriamente “sustentable”. Ya hemos dicho que el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión del ambiente que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Coincidimos con la Dra. García Minella en cuanto a que quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental atraviesa de manera horizontal todas las políticas de Estado(32), incluso obviamente las actividades productivas.

En relación con el argumento esgrimido en torno a la posible inconstitucionalidad de la norma, en virtud de los supuestos “derechos adquiridos” por parte de las empresas que serían afectados por esta norma, dando lugar a una avalancha de juicios contra el Estado nacional y los provinciales, vale recordar dos fallos importantes:

1. “Saladeros de Barracas c. Provincia de Buenos Aires”

En la década del ochenta, Miguel Marienhoff enseñaba: “Las ‘medidas de policía de la propiedad’, tienen en miras el ‘interés público’”; y estas medidas, agrega: “no sólo pueden referirse al ejercicio del derecho de ‘propiedad’, sino también al ejercicio de la ‘libertad’ individual (v. gr., ejercicio de una profesión o industria” (33).

En el mismo artículo Marienhoff recuerda un importante antecedente, cuyo conocimiento llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Me refiero al conocido caso de los saladeros de Barracas (34). Es un antecedente interesantísimo, por cuanto en él nuestro máximo Tribunal, al confirmar el cese de una industria perjudicial para la salud pública, con toda razón declaró, además, la irresponsabilidad del Estado por los daños sufridos al ordenar la cesación del ejercicio de una industria dañosa para el interés público. Era una industria que, por no ejercerse en “estado legal”, a su respecto no podía invocarse el carácter de “industria lícita”, no pudiendo entonces merecer el amparo constitucional(35). El Alto Tribunal dijo lo siguiente al rechazar la demanda promovida:

Que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria.

Además, rechazó la indemnización de daños y perjuicios solicitada, porque la orden de cesar en el ejercicio de semejante industria no era contraria a la Constitución ni atacaba el derecho de propiedad. En definitiva, se absolvió de la demanda a la provincia de Buenos Aires, atento que los dueños de los saladeros habían violado abiertamente el principio general e implícito en toda licencia, permiso o concesión administrativos, relativo a que tales actos, bajo pena de nulidad, se otorgan siempre “sin perjuicio de terceros”, receptando así el viejo principio capital de derecho alterum non laedere, ya mencionado en la “Instituta” y el “Digesto” del antiguo Derecho romano.

2. “Laguna Llancanello” (‘Asociación Oikos Red Ambiental c. Provincia de Mendoza s/amparo’)

En este otro caso, el juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada contra el Gobierno de la provincia de Mendoza por la “Asociación Oikos Red Ambiental”, supeditando la explotación petrolera autorizada por la Provincia de Mendoza a la efectiva previa delimitación geográfica del área natural protegida denominada “Reserva Fáunica Laguna Llancanelo”. Apelada la sentencia, la Cámara la confirmó. Ante este pronunciamiento, la empresa Repsol YPF y el gobierno provincial interpusieron recursos de casación e inconstitucionalidad, en los que destacaron que la explotación del área Llancanelo sería un rasgo habitual de la zona al momento de su declaración como área protegida36 y existiría un derecho adquirido a continuar con la explotación en la zona.

Estos argumentos fueron rechazados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, que en su fallo(37) ha dicho:

... la ley 6045 se impone con la primacía que le otorga su carácter de defensa del interés colectivo, por cuanto “el Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones futuras” (Jorge Bustamante Alsina, “Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 51)...

... El carácter señalado de orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa normativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concreto de la explotación de hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas...

... El desconocimiento de la ley 6045 implica también ignorar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de la Nación que ha establecido que «la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (doctrina de Fallos: 283:360; 315:839 y muchos más)...

Existe un Orden Público Ambiental inalienable e indisponible para las partes, en el que se encuentran involucrados otros derechos y garantías constitucionales denominadas biológicas y sociales. La preservación del medio como manera de garantizar la vida y la salud individual y de la comunidad en su conjunto importa un “interés público relevante”, que requiere de todos los ámbitos de actuación positiva por parte del Estado.

A raíz del fallo de Laguna Llancanello, el Dr. José Sebastián Elías realizó las consideraciones que se transcriben a continuación y que ilustran, de manera contundente, la cuestión relacionada con los supuestos “derechos adquiridos” que podrían afectar la ley en estudio(38):

La solución a la que arriba la Corte en punto a dichos argumentos es, sin duda, correcta. Es claro que no existe una cuasi posesión del derecho a contaminar el ambiente, como externalidad negativa del usufructo del terreno, por el sólo hecho de venir haciéndolo desde épocas inmemoriales y que permita considerarlo un derecho adquirido. Por aplicación del principio «alterum non laedere», no parece que prima facie pueda hablarse del derecho a producir un daño...

Podría discutirse eventualmente si corresponde que se indemnice a quien ha sido privado, parcialmente, de los beneficios que le fueran concedidos por el decreto nacional 1764/93 y normativa concordante [...] Adelanto, sin embargo, mi opinión en el sentido negativo, por las razones que derivan de la argumentación que enseguida esbozare.

… Cualesquiera sean las normas en que la empresa petrolera funde la existencia de supuestos derechos adquiridos, las mismas –en tanto permitan la degradación de la reserva fáunica– resultan inconstitucionales, y ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo de ellas. Por ello, no haría falta argumentar sobre la preeminencia del orden público frente a alegados derechos adquiridos. Simplemente, no habría derechos adquiridos. Las normas invocadas serían inconstitucionales por permitir actividades dañosas al ambiente tutelado...

… el derecho ambiental es esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el cono-cimiento científico. Si antes se desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido argumentar que ya no puede prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido...

En conclusión, las prohibiciones establecidas en el art. 6º de la Ley de Protección de Glaciares no afectan derechos adquiridos, atento que las actividades allí prohibidas poseen, al menos, la aptitud de poner en riesgo el bien jurídico tutelado, lo que provoca que ningún derecho puede haberse consolidado al amparo de ellas. No existen derechos individuales adquiridos que puedan vulnerar o alterar el derecho constitucional a un ambiente, sano y equilibrado vinculado con la propia existencia del hombre y su calidad de vida que, como vimos, repercute profundamente sobre las concepciones tradicionales de la totalidad del Derecho.

V. Obligación de cumplir con la legislación ambiental sobreviniente

Hemos dicho que la ley de Protección de Glaciares es una exigencia ambiental que debe interpretarse en el marco del dinamismo que caracteriza al Derecho ambiental. Asimismo, las obligaciones allí establecidas son obligatorias desde su sanción, aun obviamente, en las relaciones jurídicas preexistentes.

En relación con la obligación legal de atender las exigencias ambientales sobrevinientes, Moisset de Espanes(39) sostiene que “los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de irretroactividad, por aplicación del principio de efecto inmediato, que en realidad tiene efecto para el futuro”. La jurisprudencia(40) ha expresado, en igual sentido, que el principio de irretroactividad establecido en el art. 3º del Cód. Civil, a través de su modificación por la Ley 17.711, admite la aplicación inmediata de la ley sobre las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas ya existentes, en la medida que tales consecuencias se verifican para el futuro y a partir de la vigencia de la nueva ley.

La Red de Asistencia Jurídica (RedAJ) realiza un completo análisis sobre esta cuestión, al afirmar:

… aún habiendo nacido la ‘situación jurídica’ de ‘propietario minero’ antes de la sanción de la ley en cuestión, los efectos de tal situación (entre ellos explotar minerales en la medida que así lo permitan las reglas de preservación ambiental [art. 233 CM t.o.]) que se produzcan luego de esa norma deben regirse por la misma. Es cierto que el minero con la concesión adquiere un derecho perpetuo, siempre que sea otorgado de acuerdo a la ley. Pero ese derecho, no importa una simple autorización a explotar sin atender las exigencias ambientales. El mismo Código de Minería exige que bianualmente el minero renueve la autorización para explotar la mina desde el punto de vista ambiental a través de la EIA (arts. 251 y sgtes. CM t.o.). Y por ello, las exigencias ambientales establecidas en la ley de protección ambiental es una pauta más que deberá cumplir quien pretenda explotar la minería de manera lícita en las provincias en que aquellas se dictaron. No se niega que las empresas detenten derechos de exploración o explotación –según el caso– de minerales, pero ello no quita que pueda explotarlos como quiera, sino sólo dentro de la ley(41).

Para la actividad minera, a su vez, es el propio Código de Minería (en su art. 233) el que establece que la actividad debe desarrollarse respetando las normas de policía y conservación del ambiente y “las que oportunamente se establezcan en virtud del art. 41 de la Constitución Nacional”, como lo es la Ley de Protección de Glaciares.

VI. Conclusión

La ley que aquí hemos analizado es de una importancia suprema para la protección de los glaciares y el ambiente periglacial, en el marco de una coyuntura ambiental internacional que señala al agua como un bien escaso, estratégico y codiciado.

Tras el largo derrotero para la aprobación de la norma, la aplicación efectiva de sus disposiciones y obligaciones depende ahora de la voluntad política de las autoridades nacionales y provinciales. En este sentido, recién el 28 de febrero pasado la Presidenta de la Nación aprobó la Reglamentación del Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial(42).

Advertimos que la reglamentación es, a todas luces, incompleta, en tanto por medio de ella se evita deliberadamente poner en inmediata ejecución el inventario de glaciares y ambiente periglacial en las zonas donde se encuentran desarrollando actividades extractivas (43), tal como lo ordena expresamente el art. 15 que no ha sido reglamentado. Esta omisión, a su vez, no resuelve la incertidumbre respecto del proceso por el que se procederá a realizar las auditorías ambientales de las actividades descriptas por la norma.

Aun cuando se pueda considerar que dichas precisiones podrían ser realizadas a través de otros actos jurídicos, no hay –a la fecha de finalización de este artículo– ningún acto de la Administración tendiente a dar cumplimiento íntegro a lo exigido por la norma. Ello torna inminente –y ya inevitable– el incumplimiento de los plazos perentorios establecidos por la Ley 26.639, dando lugar a la necesidad urgente de aplicar al caso el principio precautorio, con la consecuente paralización preventiva de los emprendimientos actualmente en ejecución, hasta tanto se dé cumplimento efectivo a las obligaciones de la ley.

De esta manera, esta deficiente reglamentación, sumada a las medidas cautelares dictadas en la provincia de San Juan(44), conforma un escenario cuanto menos– preocupante, máxime cuando se trata, nada más y nada menos, de proteger a las fábricas de agua.

Inventario de los glaciares argentinos

El artículo 3º de la Ley 26639 crea el Inventario Nacional de Glaciares cuya realización se encomienda, por el artículo 5º al Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA). Este instituto no se dio por informado de esta obligación, como se expresa en una comunicación dirigida al intendente de Andalgalá (pcia. de Catamarca) el 2 de agosto de 2013[1].

Fuentes generales


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