Aborto no punible

El aborto no punible es el permitido por la legislación argentina.

Casos de aborto no punible

La Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, en una declaración hecho a través de su sitio Internet el 2 de septiembre de 2010, se pronunció respecto a los abortos que están justificados por la legislación vigente en Argentina. Se transcribe a continuación el texto de la misma.

Con total independencia del debate sobre la legalización de ciertos supuestos de aborto, ante la proliferación de análisis y decisiones que confunden a la opinión pública, nos vemos obligados a explicar cuál es la ley vigente respecto de abortos que están justificados en el Código Penal desde 1922. Proliferan los “opinólogos” y se han tomado decisiones –como denuncias a magistrados que se han limitado a aplicar la ley– basadas en creencias que carecen de control académico, que mezclan niveles de análisis (moral, religión, medicina, salud pública, política, leyes vigentes, legislación comparada, teorías de la pena, etcétera) y omiten de manera audaz la consideración de las gravísimas consecuencias jurídicas y sociales a las que llevan. Ante tal situación y con el fin de prevenir que la aplicación de estas ideas produzca más daño social, la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal se ve en la necesidad de poner de manifiesto:

El Código Penal Argentino, desde 1922 y con todas sus modificaciones, en su artículo 119, prevé varias clases de accesos carnales que pueden conducir a embarazos: 1) acceso carnal violento o coaccionado (violación propia); 2) acceso carnal sobre una mujer menor de trece años, sin violencia o coacción (violación impropia); 3) acceso carnal no violento ni coactivo, sobre una mujer que por otras razones no pudo prestar su consentimiento válidamente, en la cual encuadran las que eran llamadas “idiotas o dementes” (violación impropia). Además, 4) también son punibles las conductas abusivas que puedan llevar a un embarazo, sin necesidad de acceso carnal tradicional, bajo la categoría de abusos sexuales gravemente ultrajantes, por ejemplo una inseminación artificial forzada.

Ante la existencia de los otros supuestos, está claro que el primero se refiere sólo a las víctimas que no tienen problemas mentales para disentir el trato sexual. También que en los casos 2 y 3, al no ser válido el consentimiento cualquier acceso carnal ya es una violación (impropia), sin necesidad de violencia o coacción. En cambio, si la víctima es mujer “insana” o menor de trece años y es accedida con violencia o intimidación, el hecho será violación propia (supuesto 1), porque la violencia física o mental no distingue entre personas menores y mayores, o sanas e insanas de mente.

El artículo 86 del Código permite o justifica el aborto realizado con el consentimiento de la mujer y practicado por un médico para todos los supuestos anteriores, a los que se suma el general de cuando no existe otro medio para evitar un peligro para la vida o la salud –física o psíquica– de la madre. En este último supuesto, se pueden incluir los casos de anencefalia del feto.

En concordancia con el sistema de los abusos sexuales ya vistos, diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente”. Como la ley está haciendo referencia a causas de embarazo, el “atentado al pudor” no puede ser sino un acceso carnal o alguna otra situación atentatoria contra la sexualidad de la víctima que produzca un embarazo. Como todo acceso carnal sobre una mujer con dichas deficiencias mentales es considerada ya una forma violación (la impropia del supuesto 3), no es posible sostener que cuando al principio dice “violación” también se refiera al mismo tipo de víctima. Es evidente que por exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo mismo ocurre con las menores de trece años, cuya mención no es necesaria porque la ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que cualquier acceso carnal con ellas es ya una violación (impropia, supuesto 2).

Cualquier mujer que se encuentre en tales circunstancias puede realizarse un aborto justificado, impune. En el caso de las deficientes mentales e incapaces (que no pueden consentir el acto) se requiere la autorización de sus representantes legales, y no el del violador, pese a ser el padre.

Es innecesario (además de grotesco) exigir la prueba del autor de la violación y/o del embarazo. Esto es así desde 1922 cuando no se conocía la prueba del ADN. La mujer no está obligada a hacer la denuncia por violación y nadie la puede investigar de oficio si no la hizo. Si invoca falsamente una violación como causa del embarazo, su hecho será un aborto punible, con o sin error invencible del médico que lo practique.

Como cualquier causa de justificación, no requiere autorización judicial alguna. Ni siquiera de pretendidos comités de ética médica, porque la soberanía proviene de la ley (arts. 44 y 75, inc. 12° CN), y no de determinados profesionales más o menos ilustrados. No estará obligado a practicarlo el médico con objeciones de conciencia.

No existe conflicto alguno entre cláusulas de jerarquía constitucional y estos permisos legales para producir abortos. El deber estatal de proteger la vida desde la concepción no obliga a criminalizar a todas las personas que la suprimen en cualquier caso. Ocurre lo mismo con la legítima defensa o supuestos de estado de necesidad exculpante, desde tiempo inmemorial. El legislador es soberano (como sucede en Alemania y ahora en España). Quienes predican el castigo sin excepciones, demuestran una fe desmedida en la pena como si el castigo protegiera a los nasciturus en estos casos.

No se trata de predicar el aborto; sino que, simplemente, el legislador ha declarado la inconveniencia de aplicar una pena en estas situaciones, y esto está explicado en cualquier manual de derecho penal argentino desde hace 90 años.

Fuentes

• Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.